Главная Страница Цивилистика Международное частное Виды оговорки о публичном порядке в зарубежной доктрине

Виды оговорки о публичном порядке в зарубежной доктрине


Как продолжение истории разделения права на частное и публичное и появления норм международного частного права как особой категории норм, призванных урегулировать отношения, осложненные иностранным элементом, являются и различные виды оговорки о публичном порядке. Наиболее яркие теории, посвященные проблеме публичного порядка, появились в XIX в. среди европейских ученых.

Большой вклад в развитие этого института внес немецкий ученый Ф.К. Савиньи, издавший известный труд "Система" <1>. Совигласно его воззрениям, все независимые государства образуют одно международное сообщество и вследствие этого обязаны допускать иностранные законы в число источников права.

--------------------------------

<1> Savigny F.C. System des heutigen romischen Rechts. 1849. VIII. S. 26, 27, 32 - 38 в изложении Juenger F. American and European Conflicts Law // The American Journal of Comparative Law. 1982. Vol. 30.

--------------------------------

Вместе с тем Савиньи заметил, что ряд местных законов имеет особую природу, в связи с чем они подлежат применению независимо от того, имеются ли основания для применения иностранного права. Эти законы стали называться законами публичного порядка. Впоследствии исследование проблемы публичного порядка в Европе было посвящено нахождению критерия, на основании которого законы публичного порядка могут быть отграничены от иных законов <1>. Виды оговорки о публичном порядке также были разработаны в связи с изучением законов публичного порядка.

--------------------------------

<1> См., например: Брун М.И. Указ. соч.

--------------------------------

В XIX в., когда большинство европейских ученых выдвигали критерии, позволяющие выделить законы публичного порядка, швейцарский исследователь Броше обратил внимание на необходимость различать применение законов публичного порядка в гражданском праве и применение этих законов в отношениях, осложненных иностранным элементом. Согласно его теории ordre public подразделяется на два вида - ordre public interne и ordre public international (внутренний и международный публичный порядок).

Следует отметить, что, по мысли самого Броше, разделение ordre public interne и ordre public international относительно: он считал, что в государстве существует единый публичный порядок, который "доминирует в международном частном праве от подножия до вершины" <1>, "ordre public national", как говорил о нем Бартен <2>. То есть, несмотря на свою "международность", корни ordre public international имеют национальный характер. В современной доктрине такой же точки зрения придерживаются К. Шмиттгофф <3> и Х.В. Бааде <4>.

--------------------------------

<1> Brocher. Cours de droit International prive. 1882. I. P. 23.

<2> Bartin. Les dispositions d'ordre public в Etudes de droit international prive. 1899.

<3> Schmitthoff C. Select Essays on International Trade Law. Dordrecht, 1988. P. 593.

<4> Baade H. Operation of Foreign Public Law-International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III. Chapter 12. P. 20.

--------------------------------

На основе проведенного исследования норм, закрепляющих оговорку о публичном порядке в итальянском и французском законодательстве, Броше пришел к выводу, что публичный порядок в смысле гражданского права и в смысле коллизионного права имеет существенные различия.

Такой вывод был сделан им из анализа и сопоставления § 1 ст. 3 ГК Италии 1865 г. и ст. 6 ГК Франции 1804 г. Согласно § 1 ст. 3 итальянского Кодекса "законы о полиции и безопасности обязывают всех, кто живет на территории". По мнению Броше, данное предписание призвано в том числе устранять применение иностранного права. В этой статье идет речь об ordre public international.

Второй вид публичного порядка, внутренний, по мнению Броше, закреплен в ст. 6 ГК Франции 1804 г. Эта статья предписывает следующее: "Нельзя частными соглашениями отступать от законов, интересующих публичный порядок и добрые нравы". Так, законы о статусе во внутреннем гражданском праве относятся к публичному порядку; индивидуальная воля здесь подчинена воле законодателя. Стороны лишены возможности на основании соглашения изменить или ограничить действие этих норм.

В международном частном праве иная ситуация: по традиционной доктрине здесь компетентен закон гражданства, или домициля. Вместе с тем это правило может быть отменено, если иностранный закон противоречит национальным интересам или принципам высшего порядка <1>.

--------------------------------

<1> См.: Brocher. Op. cit. P. 106.

--------------------------------

Таким образом, из теории внутреннего публичного порядка следует, что защита общего интереса предполагает ограничение действий частных лиц, заключающих и осуществляющих сделки на территории данного государства. Этот принцип распространяется как на граждан и их объединения, имеющих национальную принадлежность к этому государству, так и на иностранных лиц, обладающих (в большинстве случаев) идентичными правами и обязанностями. Такая защита является противовесом предоставленному частным лицам принципу автономии воли. Поэтому государство может ограничить частный интерес во имя сохранения общего (публичного), при этом под публичным могут пониматься не только системообразующие социум связи, но и их производные в виде, например, императивных норм гражданского и торгового права. В данном случае, по теории Броше, будет применено понятие ordre public interne.

Применительно к этому виду ordre public возможно говорить о соотношении частного - публичного внутри одного государства.

Современные французские юристы-международники, исследуя этот вид отношений, ввели новое название внутреннего ordre public - "управляющий", т.е. призванный защищать интересы узкогосударственные, и "защищающий", т.е. стоящий на страже гражданских прав и свобод физических лиц и предпринимателей (автономии воли) <1>.

--------------------------------

<1> Бинош Г. Публичный порядок и консенсуализм в частном праве // Рабочие документы стандартной повторяющейся учебной программы ТАСИС "Юридическая защита субъектов экономической деятельности". М., 2000. С. 53 и сл.

--------------------------------

Другая ситуация возникает, если источник дестабилизации национального публичного порядка возник за пределами территории государства. Именно в их отношении Броше введен термин ordre public international - публичный порядок в сфере международного частного права.

Наиболее четкий водораздел между двумя видами ordre public, по нашему мнению, провел М.И. Брун, который, анализируя положения ГК Франции, указал: "...не следует [статьей 6] восполнять 3 статью [ФГК]: те границы, которые закон ставит индивидуальной свободе, обязывая субъектов права подчиняться неоспоримой воле законодателя, не имеют ничего общего с теми границами, которые статья 3 § 1 проводит между суверенитетами" <1>.

--------------------------------

<1> Брун М.И. Указ. соч. С. 18.

На основе современной судебной практики можно прийти к выводу о том, что практическая значимость проведенного Броше деления заключается в более мягком, льготном режиме для правоотношений, применительно к которым действует второй вариант публичного порядка. Кассационный суд Парижа назвал результат действия данного принципа "смягченным эффектом" - effet attenue, применяя его при признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к решению Кассационного суда Парижа от 07.01.1964 // Journal du droit international (Clunet). 1964. P. 412.

--------------------------------

Этот принцип был воспринят судебной практикой большинства европейских государств. Так, Апелляционный суд Венеции, рассматривая возможность признания на территории Италии решения международного коммерческого арбитража ad hoc, не принял довод стороны о нарушении этим решением публичного порядка Италии. Должник (S.a.S. Filmo) ссылался на то, что дело в арбитраже рассматривалось одним арбитром, назначенным истцом, что не соответствует ordre public страны признания. Однако суд не нашел нарушения международного публичного порядка, указав при этом, что противоречие решения внутреннему ordre public не может служить основанием для отказа в его исполнении <1>.

--------------------------------

<1> Решение Апелляционного суда Венеции от 21.05.1976 S.A. Pando Compania Naviera v. S.a.S. Filmo // 3 Yearbook Commercial Arbitration. 1978. P. 277 - 278.

--------------------------------

В одном из решений Bundesgerichtshof подчеркнул, что для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения недостаточно противоречия иностранной арбитражной процедуры немецким обязательным нормам. Требуется установить нарушение германского международного публичного порядка (ordre public international) <1>.

--------------------------------

<1> Данное решение см.: 17 Yearbook Commercial Arbitration. 1992. P. 503 - 509.

--------------------------------

Другой пример. Швейцарский должник, частично исполнив обязательство перед кредитором, при рассмотрении федеральным судом Швейцарии вопроса о признании и приведении в исполнение решения сослался на возможность нарушения ordre public. Ответчик аргументировал это тем, что вопрос о действительности выданной им гарантии был рассмотрен по германскому праву, в отличие от которого швейцарское требует нотариального оформления этого действия. Суд признал, что положения, касающиеся формы сделки, относятся к внутреннему публичному порядку Германии, поэтому причин для отклонения этого решения со ссылкой на нарушение ordre public у Швейцарии нет <1>.

--------------------------------

<1> Комментарий к Закону о международном частном праве Швейцарии 1987 г. // Juris-tische Rundschau. H. 9. Berlin; New York, 1987. S. 356.

--------------------------------

В деле Brandeis Instel Ltd v. Calabrian Chemicals Corp <1>, рассматриваемом американским судом, ответчик безуспешно пытался противостоять исполнению арбитражного решения на основании ст. V Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., ссылался на нарушение публичного порядка в связи с тем, что арбитр при вынесении решения не учел положения Закона Англии 1979 г. "О продаже товаров". Суд указал, что такой подход повлек бы за собой необходимость выносить свое суждение о том, не нарушили ли иностранные арбитры подлежащее применению иностранное право. Суд указал: "Одно дело - просить американского судью уличить американских арбитров в явном пренебрежении американскими законами, и совсем другое - определять, пренебрегли ли иностранные арбитры иностранным внутренним материальным правом, которое по воле сторон применялось к их договору. Это кажется мне скользким местом, которое американским судьям следует обходить путем четкого ограничения понятия публичного порядка согласно Конвенции" <2>.

--------------------------------

<1> 656 Federal Supp. 160 (S.D.N.Y. 1987).

<2> 656 Federal Supp. 160 (S.D.N.Y. 1987).

--------------------------------

Смягченный эффект международного ordre public обусловливается тесной связью правоотношения с иностранным государством не только в виде национальной принадлежности его участников, но и в виде взаимосвязанности судебных процессов и взаимодействия судебных органов иностранных государств. Перед государством стоит задача нахождения справедливого соотношения частного и публичного как на своей территории, так и на международном уровне.

Для нахождения правильного соотношения общего и частного необходимо учитывать, что межгосударственные отношения предполагают объективное взаимодействие государств, в процессе которого неизбежно начинается процесс сближения национальных ценностей и постепенная выработка на их основе универсальных принципов взаимоотношений государств между собой и их гражданами. Поэтому здесь, так же как и на национальном уровне, можно выделить наличие неких устойчивых связей, обеспечивающих существование системы мирового сообщества государств.

В качестве проявления таких связей можно выделить локальный, или региональный, публичный порядок <1>. О таком ordre public можно было говорить применительно к странам СЭВ: в этих странах, связанных единым политическим центром, существовали единая идеологическая доктрина, единая система социалистических ценностей, схожие образцы плановой экономики и, как следствие, идентичные правовые системы <2>, что можно рассматривать в качестве образующих единый публичный порядок.

--------------------------------

<1> Приезжая Н.В. Оговорка о публичном порядке: применение в международном коммерческом арбитраже // Московский журнал международного права. 2000. N 4. С. 67.

<2> См., например: Богуславский М.М. Арбитражное рассмотрение споров во внешней торговле СССР с европейскими странами народной демократии. Правовые вопросы внешней торговли СССР. М., 1955. С. 261 - 262.

--------------------------------

Представляется, что в современный период локальным публичным порядком выступает публичный порядок ЕС. На территории стран со схожей культурой, идеологией, правовыми стандартами осуществляется свобода передвижения лиц, капиталов, рабочей силы, введена единая валюта, единые правила антимонопольного, таможенного законодательства. Кроме того, здесь существует гарантия соблюдения единого публичного порядка ЕС - Европейский суд ЕС, решения которого по толкованию и единообразному применению положений международных договоров европейских стран являются обязательными для применения национальными судами.

Подтверждением тому является решение Европейского суда ЕС по делу "Эко Свис", в котором Суд определил, что положения норм о недействительности соглашения, противоречащего законам Сообщества о конкуренции, представляют собой, "в силу особой важности этих положений", нормы, составляющие как региональный, так и национальный публичный порядок <1>.

--------------------------------

<1> Sheppard A. Interim report on Public Policy as a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards. P. 19.

--------------------------------

Ряд исследователей высказывают мнение о тенденциях формирования единого публичного порядка применительно к странам СНГ, которые стремятся создать и обеспечить единый порядок экономической деятельности субъектов этих стран <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Вельяминов Г. Договорное обеспечение экономического сотрудничества в СНГ // Хозяйство и право. 1997. N 5.

--------------------------------

С середины XX в. в зарубежной науке <1> признается становление "транснационального", международного в "собственном смысле" или "действительно международного" публичного порядка - real international public <2>.

--------------------------------

<1> Lalive P. Transnational (or Trule International) Public Policy in Arbitration Comparative Arbitration // Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration / P. Sandres ed. ICCA Congress series No. 3. Deventer, 1987. P. 257; Dolinger J. World Public Policy Real International Public Policy in the Conflict of Laws // Texas International Law Journal. 1982. Vol. 17. N 2. P. 167 - 193; Matrau L. Arbitrage et ordre public international // The Art of Arbitration: Essays on International Arbitration Liber Amicorum P. Sanders. 12.09.1912 - 1982 / J. Schultsz, A. Van den Berg, eds. Deventer. 1982. P. 241; Goldman B. Les Connits de lois Dans l'arbitrage international de droit prive // 109 Recue des Cours. Academie de droit International de la Haye. 1963-II. P. 347.

<2> Вместе с тем теория "действительно международного публичного порядка" в настоящий момент разделяется не всеми. См.: решение Tribunal Federal, 5 May 1976 // 5 Yearbook Commercial Arbitration. 1980. P. 220.

--------------------------------

Отмечается <1>, что в качестве системообразующих ценностей мирового сообщества выступают общемировые концепции и правила, общепризнанные ценности, идеалы, цели и принципы <2>. Среди них - "всеобщая справедливость", фундаментальные правила естественного права <3>, ius cogens в международном праве и принципы, общие для большинства стран, признаваемые в международной деловой практике <4>.

--------------------------------

<1> Lew J. Applicable Law in International Commercial Arbitration. New York, 1978. P. 535.

<2> Дмитриева Г.К. Мораль и международное право. М., 1991. С. 25.

<3> Lew J. Op. cit. P. 535.

<4> Berger K. The modern trend towards exclusion of recourse against transnational arbitral awards: a European perspektive // Fordham International Law Journal. 1989. Vol. 12. N 4. P. 642.

--------------------------------

В современный период международный ordre public может формироваться при разработке текстов международных документов. Например, всеобщий мир и безопасность, равноправие, справедливость и международный правопорядок признаются высшими общечеловеческими ценностями в Уставе ООН. Ряд положений содержится в Пактах о правах человека 1966 г., Конвенции ООН о правах ребенка 1989 г., Конвенции об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности 1990 г. Большинство его составляющих получило отражение и в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., устанавливающей всемерную защиту основных прав частных лиц (прав первого и второго поколения). Элементы ordre public содержатся также и в решениях международных судов. Так, подписав Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод 1950 г., Российская Федерация приблизила свое законодательство к содержанию данной Конвенции и обязалась соблюдать закрепленные в ней положения с риском наложения на нее международно-правовых санкций. Обязательными для России являются и прецеденты Европейского суда по правам человека.

Практика рассмотрения споров в международных арбитражах, как правило, подтверждает соблюдение ими международного ordre public <1>.

--------------------------------

<1> См.: решение Tribunal Federal, 5 May 1976 // 5 Yearbook Commercial Arbitration. 1980. P. 220.

--------------------------------

При рассмотрении спора известный шведский арбитр Лагергрен пришел к выводу, что договор, заключенный между британской компанией, принимавшей участие в тендере, объявленном аргентинским правительством, и аргентинским гражданином, подрядившимся оказать компании услуги в связи с тендерной процедурой, предполагал дачу взятки аргентинским чиновникам. Арбитр, отказывая в установлении прав и обязанностей спорящих сторон, в решении указал: "Невозможно отрицать существование общего принципа права, признанного цивилизованными нациями, согласно которому договоры, серьезно нарушающие добрые нравы или международный публичный порядок, являются незаконными или по крайней мере не подлежащими принудительному исполнению, а поэтому не могут быть санкционированы судами или арбитрами. Не представляется возможным закрыть глаза на... разрушительное влияние [указанной суммы] на практику осуществления деловых отношений, приводящее в последующем к подрыву индустриального прогресса. Коррупция является международным злом и противоречит добрым нравам и международному публичному порядку... Мое решение основано не на каких-либо национальных нормах... а на общепризнанных принципах" <1>.

--------------------------------

<1> Wetter J. Issues of Corruption Before International Arbitral Tribunals: The Authentic Text and True Meaning of Judge Gunnar Lagergren's 1963 Award in ICC Case No. 1110 // Arbitration International. 1994. Vol. 10. N 3. P. 294. Это же решение см.: Jarvin S., Derains. J. Collection of ICC Arbitral Awards 1974 - 1985. Paris; New York, 1989. P. 49; Lew J. Op cit. P. 555.

--------------------------------

Среди принципов, составляющих содержание "действительного международного публичного порядка", называются принцип защиты прав человека <1>, запрещение убийства, похищений, рабства, расовой, половой и религиозной дискриминации, террора, недопустимость исполнения договоров и осуществления действий, противоречащих добрым нравам, совершенных в обход закона <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Дмитриева Г.К. Мораль и международное право. М., 1991.

<2> Berger K. Op. cit. P. 642.

--------------------------------

Ряд исследователей подтверждают данный довод, называя в качестве принципов международного публичного порядка невозможность обхода императивных норм правовой системы государства и нарушение его публичного порядка в целом <1>.

--------------------------------

<1> Lew J. Op. cit. P. 535.

--------------------------------

Анализ составляющих real international public приводит к выводу о том, что международный публичный порядок есть отражение общечеловеческой морали, общечеловеческих ценностей. Иными словами, в качестве ценностной ориентации здесь выступают морально-нравственные нормативы, общие для человечества. Такая "морализация" или "гуманизация" межгосударственных отношений в отечественной науке была отмечена Г.К. Дмитриевой в книге "Мораль и международное право".

Другими видами оговорки о публичном порядке являются негативный и позитивный варианты оговорки.

Как указывалось выше, в римском праве отказ в применении иностранного права или признании последствий состоявшихся за рубежом юридических актов или фактов основывался на судебных прецедентах <1>. Только в Средние века в учениях Бартола (1314 - 1357) и Бальда (1327 - 1400) о статутах впервые встречается положение, закрепляющее преимущество в ряде случаев одного правопорядка над другим <2>. В XVII в. в учениях голландской школы международного частного права, продолженной Ульрихом Губером (1636 - 1696), встречаем упоминание о том, что при рассмотрении споров судьи ссылались на норму, допускающую применение иностранного закона лишь в том случае, если он не будет умалять суверенитета голландских провинций и прав их граждан <3>. Э. Ледрер <4>, однако, считает, что обозначаются эти нормы столь неясно, что "определить их содержание представляется невозможным" <5>. Лишь в начале XIX в. обнаруживается повсеместная фиксация в новых законодательных актах того времени своеобразных оговорок-ограничителей. Считается <6>, что первым шагом на пути конкретизации механизма защиты ordre public было его закрепление в ст. 3 и 6 ФГК (Кодекс Наполеона) <7>.

--------------------------------

<1> Nussbaum A. Op. cit. S. 9. См. также: Niederer W. Einfuerung in die allgemeinen Lehren des Internationalen Privatrechts. Zuerich, 1956. S. 17 - 77; Kegel G. Das Internationalen Privatrechts. Miinchen; Berlin, 1964. S. 52 - 56.

<2> Nussbaum A. Op. cit. S. 9. См. также: Niederer W. Op. cit. S. 17 - 77; Kegel G. Op. cit. S. 52 - 56.

<3> См.: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2000. С. 160.

<4> Ледрер Э. К вопросу об ordre public, в особенности в связи с национализирующим законодательством // Бюллетень чехословацкого права. 1956. N 1-2. С. 186.

<5> Там же.

<6> См., например: Международное частное право: Современные проблемы / Под ред. М.М. Богуславского. М., 1994. С. 465; Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. С. 307.

<7> ГК Франции / Пер. И.С. Перетерского. М., 1941.

--------------------------------

Несмотря на то что обеспечивающее неприкосновенность публичного порядка средство римского прецедентного права и ФГК выполняло одну и ту же функцию, текстуальный анализ ст. 3 и 6 ФГК и доктринальные разработки их применения позволяют отметить ряд особенностей в подходе к механизму защиты публичного порядка.

Из текста ст. 3 ("законы полиции и безопасности обязывают всех, кто живет на территории") и ст. 6 ("нельзя частными соглашениями отступать от законов, интересующих публичный порядок и добрые нравы") ФГК следует, что охрана ordre public предусматривает неприкосновенность особой категории законов. Иными словами, в XIX в. оговорку ordre public можно было определить как обеспечивающую неприкосновенность нормативного порядка в государстве.

Действительно, основным средством обеспечения стабильности в государстве на современном этапе можно назвать законодательные нормы, обеспечивающие сохранение установившегося в государстве порядка через четкую фиксацию составляющих ordre public элементов в виде нормативных предписаний.

В первую очередь в качестве таковых следует назвать Конституцию и иные нормы публичного права, т.е. нормы, которые, как сказал римский юрист Ульпиан, "относятся к положению государства" (Д. 1.1.1.2), целью которых является устойчивое функционирование самого государства и его институтов, механизмов и уровней самоуправления, неприкосновенность основ правовой системы, правотворчества и правоприменения, принципов, норм и институтов межгосударственных отношений <1>, которые подлежат обязательному соблюдению всеми, кто находится на территории данного государства. Соблюдение данных норм гарантирует публичный порядок.

--------------------------------

<1> Общая теория государства и права: Академический курс: В 2 т. / Под ред. М.Н. Марченко. Т. 2. С. 250 - 262.

 

Второй способ - это регламентация частных отношений - принципов и правил реализации частных интересов путем установления как диспозитивных, так и императивных норм <1>.

--------------------------------

<1> Кряжков А.В. Публичный интерес: понятие, виды и защита // Государство и право. 1999. С. 95.

--------------------------------

Именно названный классифицирующий законодательные нормы принцип был закреплен в ФГК, что положило начало развитию самостоятельного института оговорки о публичном порядке в международном частном праве и выделению позитивной концепции публичного порядка, основывающейся на неприкосновенности ряда позитивных предписаний законодательства.

Обозначив категорию законов публичного порядка, ФГК не решил проблему их идентификации. Данный факт дал толчок бурному развитию различных научных теорий и подходов, предлагающих различные вариации обращения к исследуемому нами институту.

В рамках описанной концепции можно выделить два самостоятельных течения, или школы, благодаря которым в международном частном праве и появилась доктрина оговорки о публичном порядке: германская и романская теории публичного порядка, возникшие одновременно во второй половине XIX в.

Основателем германской школы традиционно считается профессор Ф.К. Савиньи, чьи взгляды оказали влияние не только на немецкое, но и на английское право <1>. Как уже говорилось, в своем знаменитом труде "System des heutigen roemischen Rechts" 1849 г. он доказал необходимость применения судами иностранных законов. Савиньи <2> свел в два класса исключения из того принципа, что компетентен закон той территории, где правоотношение по самой своей природе имеет свою резиденцию:

--------------------------------

<1> Вольф М. Международное частное право. М., 1948. С. 189.

<2> См.: Брун М.И. Указ. соч. С. 5 - 8.

--------------------------------

1. Законы, которые к свободному общению, независимому от границ отдельных государств, не способны вследствие своей строго положительной, принудительной природы. Это абсолютные законы, основание и цель которых лежат вне чистой, взятой в абстракции сферы права и которые издаются не только ради субъектов. Это законы, основанные на нравственных соображениях (запрещении полигамии) или на соображениях общественного блага, все равно, преобладает ли в них характер политический или экономический. Эти законы никогда не уступают своего места иностранным.

2. Юридические институты иностранного государства, существование которых вообще не признано в государстве суда.

Общая черта обоих классов - аномальная природа составляющих их законов и институтов.

Общей чертой выделенных Савиньи законов был их исключительный характер. Савиньи считал, что эти законы нарушают правильность обмена между законами иностранных государств, в связи с чем необходимость в этой группе законов со временем должна исчезнуть.

При этом Савиньи обращал внимание на две причины ограничения применения иностранных норм. Во-первых, не подлежат применению законы, предусматривающие правовые институты, неизвестные правопорядку принимающего государства. В их числе, в частности, институты гражданской смерти и рабства.

Другой причиной является наличие в стране суда отдельной категории законов, которые не могут быть устранены иностранным законодательством. Это нормы, которые вводятся только в интересах лиц, являющихся обладателями прав, например законы, ограничивающие дееспособность по половому или возрастному признаку. Законы второй группы характеризуются их непосредственной связью с общим интересом граждан. В их основе лежат или нравственные соображения (запрещение полигамии, например), или общественное благо (publica utilitas), к которому относятся как политические, так и экономические интересы государства. Эти законы подлежат обязательному, "абсолютному" применению независимо от компетентного иностранного права. Именно они и являются наиболее спорными ограничителями иностранных актов, так как они не касаются вопросов статуса лица, а относятся к их правам и обязанностям в сфере договорных, семейных, наследственных отношений. Выделив данную категорию законов, Савиньи не смог привести их четкий перечень, указав лишь на их "исключительное применение" и "общественный интерес". Такой критерий не мог удовлетворить судебную практику, в связи с этим разработка законов ordre public только углубилась.

Исследование публичного порядка с этой позиции было продолжено рядом французских теоретиков <1>, в числе которых Пилье, Бартен, Диена, Батифоль <2>, Арминжон <3>, Планиоль и Рипер <4>, Чешир, Норт <5>, Рабель <6>, Майер <7>.

--------------------------------

<1> См.: Брун М.И. Указ. соч. С. 5 - 8.

<2> См.: Batijfol H. Traite elementaire de droit international prive. Paris, 1949.

<3> См.: Arminjon P. Precis de droit international prive. Paris, 1947. S. 113.

<4> См.: Planiol et Ripert. Traite practiqe de droit civil francais. T. VI. Paris, 1930. P. 654.

<5> См.: Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. М., 1982.

<6> См.: Rabel O. Conflict of Laws. V. 2. P. 557.

<7> См.: Maury. L'ordre public en droit international francais et en droit international priveallemand. Revue Critique de Droit International Prive. Paris, 1954. P. 7 et seq.

--------------------------------

Бартен <1> полагал, что публичный порядок объемлет случаи, когда в виде исключения применяется lex fori, тогда как нормально, в силу общности, существующей между правопорядками и согласно природе правоотношения, следовало бы применить иностранный закон.

--------------------------------

<1> См.: Брун М.И. Указ. соч. С. 37 и сл.

--------------------------------

На примерах, взятых из судебной практики разных стран, Бартен показал, в чем особенность законов публичного порядка. Их нельзя смешивать с законами реального статута: вещные права нормально обсуждаются по lex rei sitae; вследствие этого судья должен право собственности на движимость, находящуюся в чужой стране, обсуждать не по своим законам о правах вещных, а по законам той, другой страны.

Влиянию Бартена следует приписать появление такой же постановки вопроса у ученых последующего периода. Так, Диена проводил уже принципиальную разницу между законами публичного права и законами публичного порядка. Первые господствуют на территории государства в силу его суверенитета; они применяются абсолютно, никогда не склоняясь перед иностранными законами публичного права. Иное дело законы публичного порядка. Они также занимают господствующую позицию, но только достается она им после того, как оттуда вытеснен противник - иностранные законы. В принципе частное правоотношение данного рода обсуждается по национальному закону иностранца; но существуют местные законы, которые требуют, чтобы применили их, а не тот национальный закон. Диена утверждал, что судья никогда не применяет иностранные законы публичного права: если, например, идет спор о том, приобретено ли за границей субъективное право, то нужно предварительно решить, существует ли закон, на котором это право основано; ответить на этот предварительный вопрос можно, очевидно, только на основании конституционного права того иностранного государства, на чей закон ссылаются <1>. В этом смысле, т.е. для решения преюдициальных вопросов, суд не может игнорировать и иностранные уголовные законы.

--------------------------------

<1> Zitellman E. Internationales Privatrecht. Leipzig. Bd. I. P. 286 - 330.

--------------------------------

Итак, каков же критерий законов публичного порядка? Бартен утверждает, что найти этот критерий нельзя; он приводит только некоторые рекомендации: 1) закон может быть относим к публичному порядку только на территории своего законодателя и только для судьи, который отправляет правосудие именем этого законодателя; то обстоятельство, что иностранный закон противен публичному порядку другого государства, не есть основание для отмены действия компетентного иностранного закона; 2) устранение иностранного закона по соображениям публичного порядка и замена его своим законом имеют значение только на территории форума; на чужой территории и для судьи этой чужой территории, если правоотношение там вновь подвергнется обсуждению, должен получать беспрепятственно свое значение тот закон, который нормально компетентен и 3) судья может применить только те законы своего публичного порядка, которые действуют (актуально) в момент обсуждения спорного правоотношения, а не те, которые действовали в момент возникновения правоотношения.

Бартен указывал, что международное частное право предполагает существование между отдельными государствами юридической связи. Тот круг, который объемлет государства в целях применения правил международного права, обширнее того, на который распространяются нормы конфликтного права, потому что для первого имеет значение "сумма общих элементов их цивилизаций", а для второго нужно, чтобы их гражданские законы были достойны "пользоваться благами рациональных норм конфликтного права". А так как во всех странах над всеми конфликтами законов господствует система публичного порядка, то отсюда следует, что в настоящее время нет двух цивилизованных государств, которые с точки зрения международного частного права находились бы в полном международном сообществе. Такое полное сообщество существует между цивилизованными государствами с точки зрения международного права; с точки зрения же конфликтного права оно еще долго будет химерой. Отсюда Бартен заключал, что нет никакой возможности и никогда нельзя будет перечислить нормы публичного порядка данного законодательства, потому что решение вопроса, относится ли закон к области публичного порядка, зависит не от какого-либо принципа, который мог бы быть выражен в какой-нибудь формуле, а только от того, признает или отрицает судья международное сообщество между своим государством и тем, закон которого нормально компетентен, а это признание или отрицание не может быть выражено в какой-либо юридической формуле.

Рассмотрение значительного количества судебных решений дало Бартену основание заключить, что понятие публичного порядка постепенно редуцируется, так что, хотя нет надежды на то, что оно исчезнет вовсе, можно предсказать, что к ссылкам на публичный порядок будут прибегать все реже и реже. Объясняется это явление прогрессивного редуцирования публичного порядка, по мнению Бартена, тем, что входящие в него нормы характеризуются только большой разницей между ними и теми соответствующими нормами иностранного законодательства, которые должны бы применяться в силу конфликтного принципа: по мере того, как будет изменяться мнение судей о ценности иностранного законодательства, будет суживаться и круг непримиримых законов, образующих публичный порядок.

По мнению Пилье, законы публичного порядка являются исключительными законами. Они связаны с законами социальной гарантии в противоположность законам индивидуального покровительства; их особенность в том, что они подвергают индивидов ограничениям свободы без компенсации; выгода от жертв, приносимых индивидом, достается обществу в целом, индивид же испытывает возложенную на него тяжесть только как тяжесть. И потому законодатель должен остерегаться увеличивать число этих законов больше того, что крайне необходимо. Законы социальной гарантии - территориальны, законы территориального покровительства - экстратерриториальны. Пилье объявлял, что территориальность есть нормальное правило, составляющее интегральную часть рациональной доктрины. То есть это не исключение из общего правила, в силу которого для данного правоотношения компетентны иностранные законы, а принцип, во имя которого действуют национальные законы.

Другим представителем доктрины международного частного права, внесшим большой вклад в разработку теории позитивной оговорки о публичном порядке, стал П.С. Манчини, который считается основоположником романской школы МЧП. Его идеи были восприняты как "новая итальянская теория международного частного права" и были продолжены впоследствии Эсперсоном и Фиоре в Италии, А. Вейсом во Франции, Лораном в Бельгии <1>.

--------------------------------

<1> См.: Брун М.И. Указ. соч. С. 11 - 20.

--------------------------------

Согласно воззрениям Манчини, в правовой системе каждого государства также содержится две группы норм. Одни установлены в интересах частных лиц и связаны с понятием национальности, означающей принадлежность лица к какому-либо государству. За этой группой норм признается экстерриториальная сила.

Ограничивал же Манчини действие этого принципа наличием в любой правовой системе законов, связанных с понятием политической независимости каждого государства. По его мнению, суверенная власть может воспрещать на своей территории всякое нарушение публичного порядка страны. Законодатель ограждает права суверенитета и политической независимости.

По мнению Манчини, эта нормативная группа имеет обязательный характер действия как для собственных граждан, так и для иностранцев, пребывающих в этом государстве. Эти законы ordre public призваны регламентировать наиболее важный блок правоотношений, к которым относятся уголовные, полицейские, процессуальные законы (политическое право), а также "все постановления гражданского и торгового права, которые имеют целью ограждение политических, экономических или нравственных интересов государства" <1>, - они определяют организацию землевладения, формы установления вещных прав, регламентируют режим ипотеки. Эти законы, имея императивный характер действия, не допускают также регулирования своей сферы иностранными нормами, первоначально исключая возможность их применения, так же как и законы Савиньи.

--------------------------------

<1> Цит. по: Брун М.И. Указ. соч. С. 11.

--------------------------------

Кроме вывода о двух видах ordre public анализ теорий Савиньи и Манчини позволяет сделать еще один вывод. В качестве элементов публичного порядка ими были названы статутные нормы, т.е. нормы, касающиеся определения правового статуса и его изменения; нормы, устанавливающие формальные требования при осуществлении юридических действий, а также регулирующие отношения недвижимости, находившейся на территории суда. Иными словами, оговорка ordre public защищала те положения, применение которых в современный период обеспечивается посредством коллизионного регулирования. Например, установление право- и дееспособности лица по национальному праву на сегодняшний момент предусмотрено нормами МЧП большинства стран мира. Ряд современных коллизионных норм как национального права, так и международных актов прямо указывает на подчинение правоотношения правовой системе того государства, где находится недвижимость. Представляется, что вышеописанная ситуация объясняется тем, что в XIX в. наука МЧП находилась на стадии становления. Широкое понимание оговорки о публичном порядке было единственным методом привязки данного правоотношения к праву страны рассмотрения спора или исполнения решения. Процесс совершенствования коллизионного метода регулирования, единообразного конкретизирования привязок в различных странах позволяет снизить актуальность применения категории законов ordre public, осуществляя защиту публичного порядка иными средствами. Происходит тенденция конкретизации элементов публичного порядка и их вывод из сферы действия оговорки ordre public.

Фиоре в 1888 г. привел следующий принцип в качестве квалифицирующего законы публичного порядка: юридический факт, который хотят осуществить на территории судьи, или последствия этого юридического факта, уже осуществившегося за границей, противоречат публичному порядку.

Бельгийский теоретик Лоран придерживался схожих взглядов. По его мнению, существуют персональные законы, сопутствующие лицу за границей, как кровь в его жилах, национальные, как язык и вера. И существуют рядом другие законы, реальные; они составляют социальное право. Лоран предпочитает это название термину "публичный порядок". Реальные законы касаются прав общества; они суверенны и не допускают на свое место иностранных. Между ними и персональными законами нет конфликта, а просто существуют законы разной природы и разного содержания. Одни касаются отношений, в которые общество не имеет интереса вмешиваться; такие законы не реальны и не суверенны; другие законы касаются отношений, в регулировании которых заинтересовано общество; они - реальны, суверенны, исключают действие иностранных. Когда дело идет о социальном праве, то территориальный закон управляет всяким лицом, и потому такому закону нельзя противопоставлять личный статут. В состав социального права входят прежде всего законы публичного и уголовного права, а также законы, касающиеся добрых нравов. Правда, в широком смысле все законы касаются добрых нравов; но потому и надо понимать эти слова в тесном смысле: нужно, чтобы речь шла о существовании, сохранении или усовершенствовании общества. Критерий для устранения действий иностранного закона: угроза существованию, сохранению и усовершенствованию общества. Когда такой угрозы от применения иностранного закона нет, то нет и основания устранять его, потому что местный закон в таком случае не относится вовсе к социальному праву. Перед Лораном стояла та же проблема, что и перед итальянскими учеными: показать, какие законы служат существованию, сохранению и усовершенствованию общества. При этом Лоран предоставляет конечное решение вопроса судье.

Прошло более века с начала разработки критерия законов публичного порядка.

В настоящий момент теория МЧП не оперирует категорией "законы публичного порядка". Все большую разработанность приобретает концепция норм непосредственного применения или императивных норм. Вместе с тем исследователи концепции норм непосредственного применения <1> в качестве акта, положившего начало развитию данного института, называют именно ст. 3 и 6 ГК Франции, которые впервые ввели в международное частное право категорию законов ordre public.

--------------------------------

<1> Parra-Aranguren G. Op. cit. P. 29; Audit B. (1979) A Continental Lower. Looks at Contemporary American Choice-of-Law Principles: Am. J. Comp. Note 58. P. 602; Guedj T.G. The Theory the Lois de Police. A functional Trend in Continental Private International Law - A Comparative Analysis with Modern American Theories. In: 39 Am J. Comp. London, 1991. P. 664.

--------------------------------

Поиск основания для разграничения законов публичного порядка или императивных норм и иных норм продолжается до настоящего времени <1>. И, так же как в XIX в., современные ученые указывают, что "определение четких границ категории норм непосредственного применения есть чрезвычайно сложная задача" <2>.

--------------------------------

<1> Forde M. The ordre public exception and adjudicative jurisdiction conventions // International and Comparative Law Quaterly. 1980. Vol. 29. P. 260; Rubino-Sammartano M. International Arbitration Law. Deventer, 1990. P. 229.

<2> Mayer P. Droit Internstionsl Prive. 4-e ed. Paris, 1991. P. 87 - 88.

--------------------------------

Иностранная судебная практика и доктрина в качестве норм непосредственного применения рассматривают все нормы публичного права (конституционного, уголовного, процессуального). В эту группу включаются и публично-правовые нормы, нарушение которых имеет имущественные последствия, - нормы о защите прав потребителей, антитрестовское законодательство, нормы о защите окружающей природной среды, валютное, таможенное законодательство, законодательство о расчетах, правила страхования и банковской деятельности. В частном праве они закрепляют требования к форме сделок, регулируют пределы ответственности перевозчика, устанавливают срок исковой давности, который не может быть применен к отдельным видам отношений (например, о возмещении вреда здоровью), порядок осуществления хозяйственно-политических целей, принцип защиты слабого партнера в договоре <1>.

--------------------------------

<1> Reithmann M. Internationales Vertragsrecht. Berlin, 1988. S. 280.

--------------------------------

Нарушающим ordre public можно признать несоблюдение положения о бессрочности требования о возмещении вреда жизни и здоровью или залог автомашины у неимущего (как это предусмотрено в германском праве), так как это приводит к нарушению прав слабой стороны в обязательстве. О цели защиты публичного порядка свидетельствуют и разработанные критерии отнесения законов к разряду непосредственного применения: они служат для "обеспечения защиты политической, социальной и экономической организации конкретного государства" <1>; законов, которые имеют особую значимость для издавшего их государства <2>.

--------------------------------

<1> Francesckakis Ph. Conflict de Lois. Repertoire I. Paris, 1969. P. 480.

<2> Grigera Naon H. International Contract Law, "Lois de Police" and Self-Applicating Rules: an Argentine Outlook. 19 Vortrage, Reden und Berichte aus dem Europa-Institut. Universitat des Saarlandes. Saarbruken, 1983. P. 17.

--------------------------------

Ж. Сталев, выделяя нормы непосредственного применения в отдельную группу, приводит их критерий в виде назначения "охранять особо важные государственные или общественные интересы" <1>. Л. Рецеи характеризует эти нормы как направленные на непосредственную защиту политических, хозяйственных и других целевых установок государства <2>. Германская доктрина в целях вычленения императивных норм исходит из: 1) хозяйственно-политических целей; 2) защиты слабого партнера в договоре; 3) устанавливающих предписаний о давности; 4) формы сделок. Английская теория к таким нормам причисляет нормы: 1) регулирующие сделки, связанные с недвижимостью; 2) обеспечивающие системность социально-экономической организации общества; 3) направленные на защиту индивида; 4) предписывающие определенное поведение лицам, осуществляющим деятельность, связанную со сферой деятельности государственных органов или требующую санкции государства; 5) направленные на обеспечение экономических и политических целей <3>. Данные положения являются идентичными составляющим ordre public элементам.

--------------------------------

<1> Сталев Ж. Същност и функция на международното частно право. София, 1982. С. 164.

<2> Reczei L. Internationales Privatrecht. Budapest, 1960. S. 102 - 104.

<3> Vischer F. The Antagonism Between Legal Security and the Search for Justice in the Field of Contracts // Recue des Cours. Academie de droit International de la Haye. 1974-II. P. 18.

--------------------------------

Кроме выработанных и применяемых судебной практикой норм ряд национальных законодательств и международных актов содержат прямое указание об императивности того или иного предписания: Российская Федерация является участницей Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., при ратификации которой Правительство СССР заявило о том, что положения ст. 11, 29 и ч. II Конвенции, которые допускают, чтобы договор купли-продажи или его изменение или прекращение соглашением сторон либо оферта, акцепт или любое иное выражение намерения совершались не в письменной форме, неприменимы, если хотя бы одна из сторон имеет свое коммерческое предприятие в Российской Федерации <1>. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации (далее - КТМ) (ст. 414) также не допускает применения иностранного права при решении вопроса об ограничении ответственности перевозчика. Таким образом, это положение, а также норма ГК об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки являются нормами непосредственного применения. К числу императивных норм относятся также Закон Великобритании о недобросовестных условиях договора 1977 г., датский Закон о морском праве, который аналогично КТМ предусматривает, что нормы об ответственности не могут быть изменены частными соглашениями в ущерб интересам пассажира <2>. Бельгийский Закон от 27.07.1961 о единоличном агенте по распространению товара устанавливает, что не может быть исключено посредством подчинения договора, заключенного между иностранным принципалом и бельгийским агентом, правовой системе иностранного принципала требование единоличного агента о вознаграждении <3>.

--------------------------------

<1> Постановление ВС СССР от 23.05.1990 N 1511-1 // Ведомости СНД и ВС СССР. 1990. N 23.

<2> Статьи 200, 242 // Philip A. Op. cit. P. 90 - 91.

<3> Ibid.

--------------------------------

Так, ст. 17 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г., ст. 11 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г., ст. 7 (2) Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., предусматривают, что названные Конвенции не препятствуют применению тех норм законодательства страны суда, которые должны подлежать применению независимо от действия коллизионных норм.

Вместе с тем законодательные акты любого государства являются лишь одной из форм выражения права. При формулировании права в виде законов "из объективно существующей экономической, социально-политической и иной действительности" <1> вне рамок законодательного закрепления остается значительный блок общественных отношений, которые не могут быть четко зафиксированы. Объясняется это либо природными свойствами какого-либо начала (супружеские обязанности), либо признанием существования какого-либо института без его нормативного закрепления, например таких принципов английского права, как презумпция невиновности или право обвиняемого на отказ от дачи показаний <2>. Несмотря на отсутствие фиксации, данные принципы могут быть рассмотрены в качестве основополагающих для устойчивости сложившейся правовой и социальной структуры общества, т.е. составляющих публичный порядок в государстве.

--------------------------------

<1> Общая теория государства и права: Академический курс: В 2 т. / Под ред. М.Н. Марченко. Т. 2. С. 20.

<2> Романов А.К. Правовая система Англии: Учебное пособие. М., 2000. С. 28.

--------------------------------

Представляется также, что в некоторых случаях основополагающие принципы права могут быть зафиксированы в национальном законодательстве, но не в качестве отдельного четкого положения. Так, например, общее правило о соразмерности возмещения ущерба причиненным убыткам в гражданском праве Российской Федерации не выделено в виде отдельной нормы в его общей части. Тем не менее ст. 333 ГК указывает на право суда уменьшить размер неустойки при ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства. Таким образом, фиксация элементов ordre public в виде конкретных предписаний закона оказывается не всегда возможной и необходимой.

Как указывалось выше <1>, в римском праве основанием для первых случаев применения оговорки являлось противоречие иностранного закона неписаным нормам: судья был вправе не применять иностранные законы о наследстве и ущемлении прав дочерей, содержание которых коренным образом не соответствовало принципам римского права <2>. В качестве оснований к отказу в применении иностранных законов и основанных на них решениях служило их противоречие ius naturale (естественному праву) <3>.

--------------------------------

<1> Nussbaum A. Op. cit. S. 107.

<2> Nussbaum A. Op. cit. S. 107.

<3> Римское частное право: Курс лекций. С. 21.

--------------------------------

Отказ в применении иностранных актов основывался, таким образом, на анализе свойств иностранного закона, соответствия последствий признания или исполнения решения суда другого государства неписаным принципам права государства суда. Это суть негативной концепции публичного порядка.

Законодательное закрепление негативного варианта оговорки связано с германской школой международного частного права, в частности с положениями ст. 30 ГГУ о том, что применение иностранного закона исключается, если это применение противоречило бы добрым нравам или цели германского закона.

Концепция позитивного публичного порядка, заложенная в ГК Франции, предполагает оценку национального законодательства с целью определить непосредственность применения отдельных его норм независимо от характеристик иностранного акта. Отсюда и наименование - "позитивный публичный порядок", которое указывает на положения, имеющие наиболее важное, позитивное значение для государства. Данный вид оговорки предписывает нормам публичного порядка "абсолютную территориальную силу" или непосредственное применение независимо от компетентного к правоотношению правопорядка. В отличие от позитивной концепции в негативной концепции оговорки речь не идет о конкретных законах государства суда и их свойствах и цели, напротив, оценке подвергаются нормы иностранного права.

Позитивный вариант оговорки строится на придании особой важности ряду законов, "вытесняющих применение коллидирующих с ними норм иностранного права" <1>. В негативном варианте "речь идет о свойствах иностранного закона, которые делают его неприменимым" <2>.

--------------------------------

<1> Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. С. 307.

<2> Там же. С. 312.

--------------------------------

Достаточно четко на различия концепций позитивного и негативного порядка, механизма их действия указал Д. Джексон: "Действие императивной нормы есть составная часть позитивного процесса определения применимого права, в то время как оговорка о публичном порядке есть негативный процесс отторжения" <1>. Иными словами, "оговорка ordre public выражает определенную враждебность правовой системы страны суда к применению иностранного права, в то время как применение императивной нормы лишь выражает безразличие этой правовой системы по отношению к иностранному праву" <2>.

--------------------------------

<1> Jackson D. Mandatory Rules and Rules of "ordre public". Contract Conflicts. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. A Comparative Study / P.M. North, ed. Amsterdam, 1982. P. 62.

<2> Guedj T.G. The theory of the Lois de Police, A Functional Trend In Continental Private International Law. A Comparative Analysis With Modern American Theories // American Journal of Comparative Law. 1991. Vol. 39. Note 27. P. 667.

--------------------------------

В качестве примера можно привести дело, рассматриваемое в швейцарском суде по праву Германии. Немецкий закон не требовал обязательной нотариальной формы договора, обеспечивающего исполнение обязательства, в Швейцарии же это требование является императивным. Оценивая возможность применения иностранного права, суд ссылался на оговорку о публичном порядке. При этом суд указал, что "оговорка позволяет не применять иностранное право, если оно противоречит внутреннему законодательству, его духу и смыслу" <1>.

--------------------------------

<1> Решение Федерального суда Швейцарии 1958 г. N 84 // Juristische Rundschau. H. 9. Berlin; New York, 1987. S. 356.

--------------------------------

Ряд современных исследователей норм непосредственного применения <1> указывают, что впервые этот институт получил закрепление в ст. 3 и 6 ГК Франции, признавая тем самым, что императивные нормы в международном частном праве и законы публичного порядка есть одно и то же и что произошел переход законов, защищаемых посредством законов ordre public, под сферу защиты концепции императивных норм.

--------------------------------

<1> Parra-Aranguren G. Op. cit. P. 29; Audit B. Op. cit. P. 602; Guedj T.G. Op. cit. P. 664.

--------------------------------

Аналогичную взаимосвязь институтов можно проследить и в соотношении концепции оговорки о публичном порядке и теории обхода закона (fraude a la loi), которая также выступает своеобразным защитным механизмом ordre public. Заключается он в признании недействительными соглашений сторон о подчинении правоотношения иному, чем это предусмотрено нормами международного частного права, правопорядку. Данный институт был закреплен в ряде стран в виде отдельного ограничителя применения иностранного права <1>. Теоретические же исследования и анализ практики применения концепции обхода закона <2> свидетельствуют о том, что этот институт призван обеспечить соблюдение норм, называемых ранее законами ordre public.

--------------------------------

<1> См., например: ГК Испании 1889 г. (с изм. на 07.01.2000) (ст. 12), Указ Президиума ВНР 1979 г. (§ 8 (2)).

<2> См., например: Муранов А.М. К вопросу об обходе закона // Московский журнал международного права. 1997. N 3. С. 42 - 76; Он же. К вопросу об обходе закона в проекте раздела 7 "Международное частное право" части третьей ГК Российской Федерации // Юрист. 1997. N 5 - 6. С. 2 - 10.

--------------------------------

Учитывая плавный переход законов ordre public в новый институт международного частного права, претендующий на статус единственного защищающего нормативный ordre public, в современный период высказываются мнения о том, что собственно оговорка о публичном порядке все больше стремится к негативному варианту.

Данная тенденция может быть показана на примере Франции и Италии, первоначально считающихся приверженцами только позитивного варианта клаузулы. С середины XX в., т.е. с момента появления и мирового признания института императивных норм, французские коллизионисты отвергали отнесение французской и итальянской клаузулы к "классической позитивной оговорке" и отмечали действие в их странах механизма традиционной "негативной концепции" <1>. Применение оговорки ordre public в этих странах стало осуществляться по схеме негативной концепции. На это же указывает М.Х. Бабаев <2>, приводя пример правоотношения, к которому согласно французским законам подлежит применению срок исковой давности, а в иностранном праве, к которому отсылает коллизионная норма, данный институт, например, отсутствует вовсе. М.Х. Бабаев утверждает, что в этом случае будет действовать французская норма, содержащая правило о давностном сроке (30 лет), учитывая оценку иностранного закона на предмет соответствия последствий его применения основным принципам французского права.

--------------------------------

<1> Batijfol H. Aspects philofiques de droit international prive. Dalloz, 1956. P. 354; Lerebours-Pigeonniere. Droit international prive. 7-th ed. Dalloz, 1959. P. 378.

<2> Международное частное право: Современные проблемы / Под ред. М.М. Богуславского. С. 467.

--------------------------------

О тесной связи норм непосредственного применения и защиты ordre public свидетельствует и эволюция законодательства иностранных государств. Так, старый Закон Швейцарии о МЧП (1978 г.) не содержал отдельной нормы об оговорке ordre public и обязательных предписаниях, полностью обеспечивая их соблюдение посредством первой.

В ст. 17 Конвенции о финансировании под уступку денежного требования указывается, что Конвенция не препятствует применению тех положений закона суда, которые должны применяться независимо от права, регулирующего договор (в ст. 18): "В применении права, определенного Конвенцией, может быть отказано лишь в том случае, когда такое применение явно несовместимо с публичным порядком (ordre public)". Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., также разграничивает данные институты, помещая их в разные части ст. 7. Такой же подход используется и в национальных законодательствах о международном частном праве большинства стран. Так, ГК Республики Армения 1998 г. содержит отдельные статьи об оговорке ordre public и императивных предписаниях страны суда (ст. 1259 и 1258), аналогичное строение находим в Законе ФРГ о МЧП 1986 г. (ст. 34 и 16), Вводном законе к ГГУ (в ред. 1994 г.) (ст. 6 и 34), в Законе Швейцарии о МЧП от 18.12.1987 (с изм. от 16.03.1999) (ст. 17, 18).

Несмотря на развитие концепции норм непосредственного применения в международном частном праве и дальнейшее развитие теории публичного порядка, учитывая ее применение не только в материальном праве, но и в международном гражданском процессе, закрепление оговорки в законодательстве и применение в судебной практике основываются на названных выше видах оговорки о публичном порядке - негативном и позитивном.

Исходя из изложенного, публичный порядок представляет собой наличие основополагающих и продуцирующих целостность социальной общности правил, требований, норм, имеющих морально-нравственную платформу и рассматриваемых как критерий баланса между частными и публичными интересами.

Взаимодействие публичных порядков государств на основе принципов естественного права, общепризнанных норм морали и принципов справедливости привело к образованию международного публичного порядка, обусловив взаимосвязанное положение государственного ordre public и международного. Наличие действительно международного ordre public, концентрирующего общие для государств стандарты соотношения частного и публичного без учета этнокультурных и конкретно-исторических особенностей государств, подразумевает необходимость защиты национальной специфики публичного порядка на уровне государств.

В области международного частного права объективный процесс взаимодействия национальных правовых и судебных систем, сформированных и действующих на неидентичных культурно-нравственных конструкциях, проецируемых на подсистемы государства, может привести к столкновению последствий актов иностранного государства в виде иностранной правовой нормы, иностранного решения, иных просьб об оказании правовой помощи с ordre public принимающей страны.

Различный уровень соответствия государственных ordre public мировому публичному порядку обусловливает возможность нарушения вытекающими из их публичных актов последствиями надгосударственного ordre public. Возникает необходимость механизма, в принципе допускающего присутствие иностранных элементов в государстве, но выполняющего функцию защиты государственного и международного публичных порядков путем отказа в применении или исполнении публичных актов, последствия которых могут разрушить ordre public.

В отличие от негативной концепции оговорки о публичном порядке, подразумевающей защиту элементов ordre public путем оценки последствий иностранного акта на предмет их соответствия элементам ordre public независимо от их законодательного закрепления, позитивный вариант клаузулы имеет ограниченную сферу применения, защищая конкретизированные в виде законов публичного порядка элементы публичного порядка.

Цель, происхождение норм непосредственного применения, общий критерий их идентификации, а также идентичность конкретных положений концепции законов ordre public и норм непосредственного применения свидетельствуют о защите позитивного публичного порядка нормами непосредственного применения. Выявляя ареалы концентрации публичных интересов, а также учитывая их временную характеристику, негативный ordre public может способствовать выделению и пересмотру норм, имеющих статус императивных.

Исследование теории, норм международных договоров и судебной практики применения оговорки о публичном порядке позволяет сделать вывод о постоянном изменении содержания оговорки о публичном порядке. Развитие права, совершенствование законодательной техники делают возможным идентификацию элементов публичного порядка и их нормативное закрепление. В этом случае эти элементы публичного порядка также защищаются, но в других формах и с помощью других механизмов - через появление новых институтов международного частного права. В этом смысле можно говорить о том, что, собственно, оговорка постоянно сужает область своего применения. Вместе с тем, передавая функцию защиты ряда элементов публичного порядка иным юридическим институтам, оговорка продолжает процесс выявления элементов публичного порядка. Достигнув критической массы, эти элементы вновь перейдут под защиту иных правовых механизмов.

В международном гражданском процессе положения, касающиеся оснований для признания и отказа в признании иностранных решений, решений третейских судов (международных коммерческих арбитражей), отражаемые в международных договорах и национальных законодательствах, так же как и в отношении применения иностранного права, позволили предположить постоянное стремление этого защитного механизма к конкретизации. Условно можно выделить следующие направления уточнения оговорки о публичном порядке: с одной стороны, конкретизации подвергается круг вопросов, к которым оговорка не применяется, с другой - уточнение осуществляется непосредственно в рамках понятия самого объекта защиты (публичного порядка). В первом случае отдельные элементы публичного порядка исключаются из сферы применения оговорки за счет того, что их защита осуществляется иными правовыми механизмами, во втором случае отдельные элементы публичного порядка прямо указываются в качестве объекта защиты оговоркой в международных договорах и законодательстве.

Как показала история, элементы, составляющие содержание публичного порядка, могли изменяться в зависимости от исторического этапа развития конкретного государства - одни элементы занимали место в группе защищающих публичный порядок, другие, напротив, переставали считаться таковыми. Например, в Англии в XIX в. допускалось признание действительными договоров о продаже рабов <1>, а также договоров-пари (ставок) на продолжительность жизни своих отцов <2>. В 1845 г. был принят Закон, признающий такие сделки недействительными как нарушающие мораль <3>. Согласно немецкой судебной практике аренда земельного участка под дом терпимости ранее считалась противоречащей добрым нравам, а сделка, заключаемая с этой целью, - недействительной. Сегодня такие сделки не будут иметь правовой защиты лишь в том случае, если из обстоятельств конкретного дела (например, из договоренности о непомерно высокой арендной плате) вытекает, что арендатор для покрытия своих расходов экономически эксплуатирует проституток <4>. В дореволюционной России было установлено требование безбрачия католического духовенства. После революции в силу провозглашения России светским государством подобные законодательные препятствия были устранены <5>. Аналогичному изменению в перестроечное время подверглось отношение к спекуляции.

--------------------------------

<1> Ледрер Э. К вопросу об ordre public, в особенности в связи с национализирующим законодательством // Бюллетень чехословацкого права. 1956. N 1 - 2. С. 194.

<2> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 2. М., 1998. С. 82.

<3> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 1. М., 1982. С. 82.

<4> Там же.

<5> Перетерский И.С. Очерки международного частного права РСФСР. М., б/г. С. 30.

--------------------------------

Таким образом, содержание публичного порядка не является незыблемым.

Тем не менее некоторые из элементов ordre public все же удалось идентифицировать и закрепить в качестве элементов, нарушение которых не допускается. И применительно к решениям иностранных государственных судов и к решениям третейских судов (международных коммерческих арбитражей) некий резерв, гарантирующий защиту иных элементов ordre public, публичного порядка в целом, оставался неизменным.

Так, международные договоры, национальное законодательство большинства государств установили, что применительно к иностранным государственным судам не допускается исполнение решений, если выяснится, что нарушено право на судебную защиту, решение не вступило в законную силу, нарушена исключительная компетенция, вступившее в законную силу решение суда данного государства вынесено по спору между теми же лицами, о том же предмете, по тем же основаниям или в данном государстве рассматривается спор между теми же лицами, о том же предмете, по тем же основаниям. Применительно к решениям третейских судов (международных коммерческих арбитражей) такими основаниями являются недействительность соглашения о передаче споров в третейский суд (международный коммерческий арбитраж), ненадлежащее извещение сторон процесса, выход арбитров за пределы своей компетенции, несоответствие состава или процедуры рассмотрения споров соглашению сторон или закону места разбирательства, решение не стало обязательным для сторон, спор не может быть предметом третейского (арбитражного) разбирательства.

Наряду с перечисленными основаниями оговорка о публичном порядке не утратила своего места и по-прежнему указывается в качестве последнего защищающего публичный порядок основания для отказа в выдаче экзекватуры.

Таким образом, перечисленные в международных актах и законодательствах основания, наличие которых не допускает признания и принудительного исполнения иностранных судебных решений, решений третейских судов (международных коммерческих арбитражей), указывают на отдельные процессуальные элементы ordre public <1>. Иные, в том числе и материальные, элементы публичного порядка защищаются резервным механизмом, именуемым "оговорка о публичном порядке".

--------------------------------

<1> Juristische Rundschau. Heft 9, Berlin; N.Y., 1987. S. 357.

Такое развитие оговорки позволяет предположить существование оговорки о публичном порядке в процессуальном смысле и материально-правовом смысле <1> в зависимости от того, к какой из приведенных групп относятся отдельные элементы публичного порядка <2>, и выделить в связи с этим соответствующие виды оговорки о публичном порядке.

--------------------------------

<1> См.: Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 25.09.1998.

<2> Шак Х. Международное гражданское процессуальное право: Учебник. М., 2001. С. 419 и сл., см. также: Траспов Р.А. Судебный контроль над арбитражным (третейским) рассмотрением международных коммерческих споров: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003.

--------------------------------

Автор: Ю.Г. Богатина

Ключевые теги: виды оговорки о публичном порядке, негативная оговорка, позитивная оговоркаварианты оговорки, позитивная концепция публичного порядка, классическая позитивная оговорка


 

Добавить комментарий


Защитный код
Обновить